Alexandra Esmel est avocate au sein du groupe Corporate & Projects des bureaux de Paris et de Casablanca de Bird & Bird. Elle se spécialise dans les opérations de M&A et les projets d’énergie et d’infrastructures en France et en Afrique, avec une expertise particulière dans les juridictions OHADA. Elle accompagne ses clients sur l’ensemble des projets d’énergie et d’infrastructure, notamment dans les domaines des énergies propres, du pétrole et gaz, des centrales électriques et des PPP. Cette expertise la positionne naturellement sur les opérations de financement de projets d’infrastructure en Afrique.
Alexandra Esmel dispose d’une expertise distinctive en droit OHADA (le droit des affaires commun à 17 États africains), acquise notamment lors de ses expériences entre Paris, Londres et New York. Cette maîtrise du droit OHADA, combinée à sa pratique des droits français et international, en fait une interlocutrice privilégiée pour les investisseurs souhaitant intervenir en Afrique subsaharienne.
Alexandra Esmel collabore également activement avec LegOmnia, une LegalTech dédiée à l’accès aux textes de lois et à la jurisprudence dans les pays d’Afrique Francophone.
Selon vous, qu’est-ce que le financement de projets d’infrastructures a-t-il de particulier sur le plan juridique ?
Le financement de projets d’infrastructures présente plusieurs particularités juridiques notables.
Tout d’abord, c’est un montage juridique dans lequel une dette est remboursée exclusivement grâce aux revenus générés par le projet financé. Concrètement, une société de projet dédiée (SPV – Special Purpose Vehicle) porte l’ensemble les contrats et des risques afin d’isoler le risque et le répartir entre les parties selon leurs capacités respectives.
Il s’agit d’opérations à long terme, souvent sur 20 à 30 ans, ce qui implique une structuration contractuelle complexe capable d’anticiper les évolutions économiques, réglementaires et politiques.
Ensuite, ces projets mobilisent une multiplicité d’acteurs (États, collectivités, banques de développement, investisseurs privés, constructeurs) dont les intérêts doivent être harmonisés dans un cadre juridique cohérent.
Enfin, la nature même des infrastructures, qui touchent à l’intérêt général, impose un équilibre délicat entre les prérogatives de puissance publique et la sécurité juridique attendue par les financeurs.
Pouvez-vous, nous éclairer sur les principaux enjeux juridiques liés au financement de projets d’infrastructures, notamment en Afrique ?
En Afrique, la question foncière est souvent centrale : l’acquisition des terrains, les droits coutumiers et les procédures d’expropriation peuvent constituer des obstacles majeurs. On retrouve également les problématiques de stabilité du cadre réglementaire, de convertibilité et de transfert des devises.
La question de la bancabilité des projets est également cruciale : les prêteurs exigent des garanties solides, des mécanismes de sûreté adaptés et une prévisibilité juridique que tous les ordres juridiques africains n’offrent pas encore pleinement.
Enfin, la dimension transfrontalière de ces opérations impose la coordination de plusieurs ordres juridiques et le recours fréquent au droit international des investissements.
Entre les différents types de montage juridique de projets d’infrastructures, les PPP semblent être plébiscités. Pourquoi ?
Les PPP sont effectivement privilégiés. Ils permettent de mobiliser des capitaux privés dans un contexte où les finances publiques sont contraintes. Ils transfèrent une partie des risques au secteur privé, notamment les risques de construction et d’exploitation.
Sur le plan juridique, le PPP offre un cadre contractuel global qui intègre conception, financement, construction, exploitation et maintenance, ce qui favorise une approche intégrée et une meilleure maîtrise des coûts sur la durée de vie du projet.
C’est un outil de modernisation de l’action publique qui, bien structuré, peut générer des gains d’efficience significatifs.
Ses détracteurs estiment que le PPP « dessaisit » l’administration de ses compétences et constituerait, de ce fait une « privatisation » déguisée. Êtes-vous de cet avis ?
Je ne partage pas entièrement cette analyse. Le PPP n’est pas une privatisation : l’infrastructure reste propriété publique et l’administration conserve ses prérogatives de contrôle et de régulation. Ce qui change, c’est le mode de gestion. L’État passe d’un rôle d’opérateur à celui de régulateur et de contrôleur.
Certes, cela exige une transformation des compétences administratives, mais il ne s’agit pas d’un dessaisissement.
Au contraire, un PPP bien conçu renforce le rôle stratégique de la puissance publique qui définit les objectifs de service public et en contrôle la réalisation.
La mise en œuvre d’un PPP exige de la part de la personne publique des compétences de haut niveau tant au stade de la passation du contrat (structuration en mode « projet ») que pour son suivi.
En Afrique, ces ressources humaines sont-elles disponibles ?
C’est effectivement l’un des défis majeurs. Force est de constater que les compétences techniques et juridiques nécessaires à la structuration et au suivi des PPP sont encore insuffisantes dans de nombreux pays africains. Cependant, des progrès significatifs sont observés.
Plusieurs États ont créé des unités PPP dédiées, souvent avec l’appui d’institutions internationales.
La formation des cadres s’intensifie et l’on voit émerger une expertise locale de qualité.
Le recours à des conseils externes, notamment des cabinets d’avocats spécialisés, permet également de pallier ces lacunes, tout en assurant un transfert de compétences progressif.
Quid de la régulation juridique des PPP ? Le Droit OHADA la prévoit-il ?
Non, pas pour l’instant. Le droit OHADA ne prévoit aucune régulation spécifique des PPP.
Les PPP relèvent donc des législations nationales, ce qui crée une certaine hétérogénéité au sein de l’espace OHADA.
En attendant, les praticiens doivent composer avec les cadres nationaux, qui varient considérablement en termes de maturité et de sophistication juridique.
Concrètement, comment les investisseurs peuvent-ils sécuriser juridiquement un PPP contre les risques politiques ou sécuritaires ?
Plusieurs mécanismes juridiques permettent de sécuriser les investissements.
Les clauses de stabilisation fiscale et réglementaire offrent une protection contre les changements législatifs défavorables.
Les garanties souveraines et les lettres de confort gouvernementales renforcent l’engagement de l’État.
Sur le plan contractuel, les clauses de force majeure, de hardship et les mécanismes d’indemnisation en cas de résiliation anticipée sont essentiels.
Enfin, le choix d’un arbitrage international offre une garantie de neutralité dans le règlement des différends.
Quelles sont, selon vous, les conditions pour que les PPP soient en Afrique, une option économiquement viable pour la fourniture d’infrastructures publiques ?
Je vois quatre conditions essentielles.
Premièrement, une sélection rigoureuse des projets : tous les projets ne se prêtent pas au PPP.
Deuxièmement, une préparation approfondie en amont, incluant des études de faisabilité solides et une évaluation réaliste des risques. Troisièmement, un cadre institutionnel et juridique clair et stable.
Enfin, une allocation équilibrée des risques entre partenaires public et privé et une tarification réaliste permettant la viabilité financière du projet.
Quelles sont les modalités de règlement des différends dans les projets d’infrastructures ? Entre le recours à l’arbitrage (institutionnel ou ad hoc) et un mode alternatif de règlement des litiges, lequel est le plus souvent privilégié ? Pourquoi ?
Pour les grands projets, oui, l’arbitrage international reste la voie privilégiée. Les investisseurs et les prêteurs y voient une garantie de neutralité et d’expertise technique.
L’arbitrage CIRDI est particulièrement prisé lorsque l’État d’accueil a ratifié la Convention de Washington, car il offre une protection renforcée et une exécution facilitée des sentences. Cela dit, on voit de plus en plus la médiation ou la conciliation gagner du terrain pour les différends de moindre envergure ou comme étape préalable obligatoire. Ils présentent l’avantage de préserver la relation contractuelle.
D’une manière générale, pensez-vous qu’en Afrique, les législations régissant les PPP et leur financement, sont adaptées ? Donnent-t-elles aux bailleurs de fonds et aux investisseurs potentiels les assurances voulues ?
Le tableau est contrasté. Certains pays ont adopté des cadres juridiques modernes et conformes aux standards internationaux, ce qui rassure les investisseurs.
D’autres accusent encore un retard significatif.
De manière générale, les bailleurs de fonds et investisseurs recherchent la prévisibilité juridique, la protection des droits contractuels, la possibilité de recourir à l’arbitrage international et des garanties contre les risques d’expropriation ou de non-paiement. Des progrès indéniables ont été accomplis, mais il reste du chemin à parcourir pour harmoniser les pratiques et renforcer la confiance des marchés financiers internationaux.
Propos recueillis par A.C. DIALLO – ©Magazine BUSINESS AFRICA
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