Inscrit au Barreau de Paris depuis 2015 et collaborateur senior au sein du bureau parisien de DLA Piper depuis 2017, Mamadou GACKO pratique lÔÇÖarbitrage international depuis dix ans.
Agissant en qualit├® de conseil pour le compte dÔÇÖ├ëtats, entit├®s publiques, organisations internationales et entit├®s priv├®es dans des proc├®dures arbitrales notamment r├®gies par les r├¿glements CCI et CNUDCI, il intervient ├®galement devant les juridictions fran├ºaises et de lÔÇÖespace OHADA dans le cadre de proc├®dures li├®es ├á lÔÇÖannulation, ou ├á la reconnaissance et lÔÇÖex├®cution de sentences arbitrales.
Son activit├® est tr├¿s largement orient├®e vers lÔÇÖAfrique francophone et implique r├®guli├¿rement une client├¿le africaine ou des activit├®s se d├®roulant sur le continent.
Sa pratique inclut, par ailleurs, une importante activit├® pro bono, notamment au sein de lÔÇÖAsylum Clinic de DLA Piper.
Quel est le m├®canisme de lÔÇÖarbitrage, pouvez-vous nous lÔÇÖexpliquer en quelques mots ?
LÔÇÖarbitrage est une technique de r├®solution de litiges pouvant opposer deux ou plusieurs parties, qui peuvent ├¬tre des ├ëtats, entit├®s publiques, organisations internationales ou personnes priv├®es. CÔÇÖest une justice priv├®e et consensuelle, alternative ├á la justice ├®tatique.
Il sÔÇÖagit en fait pour les parties de demander ├á un ou plusieurs tiers, appel├®s arbitres et sp├®cialement nomm├®s pour lÔÇÖoccasion, de trancher des questions litigieuses. Ces arbitres sont directement choisis pour leurs comp├®tences juridiques ou techniques, ce qui permet dÔÇÖavoir toujours un tribunal adapt├® aux besoins sp├®cifiques dÔÇÖune affaire.
CÔÇÖest l├á lÔÇÖun des attraits les plus importants de lÔÇÖarbitrage.
LÔÇÖarbitrage est souvent pr├®vu dans le contrat liant les parties par le biais dÔÇÖune clause dite compromissoire, ou encore dans un instrument juridique relatif aux investissements (code dÔÇÖinvestissement, trait├® bilat├®ral ou multilat├®ral dÔÇÖinvestissement). Plus rarement, les parties vont convenir un accord dÔÇÖarbitrage sp├®cifique apr├¿s la naissance du litige.
On parle alors de compromis dÔÇÖarbitrage. LorsquÔÇÖensuite un litige survient et que les arbitres sont d├®sign├®s, ils organisent un v├®ritable proc├¿s ├á lÔÇÖissue duquel ils rendent une d├®cision quÔÇÖon appelle sentence arbitrale.
Dans la tr├¿s grande majorit├® des ├ëtats, on reconna├«t ├á la sentence arbitrale la m├¬me valeur quÔÇÖun jugement.
Ainsi, lorsque la partie condamn├®e nÔÇÖex├®cute pas spontan├®ment la sentence arbitrale, il est possible de solliciter lÔÇÖassistance dÔÇÖun ├ëtat pour en obtenir lÔÇÖex├®cution forc├®e, notamment par la pratique de saisies sur les biens de la partie condamn├®e. Cela garantit une v├®ritable efficacit├® ├á lÔÇÖarbitrage.
A quoi attribuez-vous ce regain dÔÇÖint├®r├¬t pour lÔÇÖarbitrage sur le continent africain ?
Les statistiques publi├®es par les plus grandes institutions dÔÇÖarbitrage confirment en effet lÔÇÖaugmentation continue du nombre dÔÇÖarbitrages impliquant des entit├®s ou activit├®s africaines.
On peut lÔÇÖattribuer ├á plusieurs facteurs. Il y a dÔÇÖabord une ├®volution de lÔÇÖenvironnement juridique africain, avec un principe de faveur ├á lÔÇÖarbitrage qui se d├®veloppe sur le continent.
42 des 54 ├ëtats africains sont parties ├á la Convention des Nations Unies pour la reconnaissance et lÔÇÖex├®cution des sentences arbitrales ├®trang├¿res et 46 dÔÇÖentre eux le sont ├á la Convention pour le r├¿glement des diff├®rends relatifs aux investissements entre ├ëtats et ressortissants dÔÇÖautres ├ëtats, dite Convention CIRDI. Ensuite, beaucoup dÔÇÖ├ëtats africains ont tr├¿s r├®cemment mis en place des l├®gislations dÔÇÖarbitrage modernes.
On peut citer ├á titre dÔÇÖexemple les textes r├®glementant lÔÇÖarbitrage dans lÔÇÖespace OHADA dont les derni├¿res versions, qui datent de 2017, incluent des dispositifs innovants qui vont au-del├á de tout ce quÔÇÖon peut trouver ailleurs.
Il y a enfin la croissance ├®conomique soutenue que connaissent plusieurs ├ëtats africains depuis plusieurs ann├®es et le d├®veloppement du commerce intra-africain.
Ces deux ├®l├®ments plus conjoncturels engendrent une augmentation des contentieux ├®conomiques, y compris li├®s aux investissements directs ├®trangers, que lÔÇÖarbitrage est cens├® r├®gler plus efficacement que la justice ├®tatique.
Y a-t-il une sp├®cificit├® africaine dans la proc├®dure arbitrale ?
Il est difficile dÔÇÖidentifier une ┬½ sp├®cificit├® africaine ┬╗ dans la conduite dÔÇÖune proc├®dure arbitrale, dans la mesure o├╣, en Afrique comme ailleurs, les textes applicables ├á lÔÇÖarbitrage sÔÇÖinspirent souvent de mod├¿les et standards internationalement accept├®s.
SÔÇÖil faut malgr├® tout identifier une sp├®cificit├® africaine ayant trait ├á lÔÇÖarbitrage, on peut penser au tr├¿s faible nombre de conseils et arbitres africains impliqu├®s dans les arbitrages impliquant une partie africaine. Ces praticiens africains sont encore plus rares, voire inexistants, lorsque lÔÇÖarbitrage nÔÇÖimplique aucune partie africaine, alors quÔÇÖ├á lÔÇÖinverse, il est fr├®quent de voir des praticiens fran├ºais, anglais ou suisses dans des affaires ┬½ africaines ┬╗ nÔÇÖayant aucun lien avec leur pays dÔÇÖexercice.
Il y a toutefois, depuis quelques ann├®es, une plus grande prise de conscience de cette probl├®matique par la communaut├® des arbitragistes.
Les efforts effectu├®s, notamment par des institutions dÔÇÖarbitrage comme la CCI, permettent d├®j├á une meilleure repr├®sentativit├®.
Il faudra encore poursuivre et intensifier les efforts, notamment de la part des parties africaines m├¬me, qui sont souvent enclines ├á privil├®gier une expertise occidentale que locale.
Existe-t-il selon vous, un lien entre le recours ├á lÔÇÖarbitrage et le volume dÔÇÖinvestissement quÔÇÖun pays re├ºoit ?
Il y a sans doute une corr├®lation ├á ├®tablir entre ces deux facteurs, sÔÇÖagissant de lÔÇÖarbitrage international.
Les investisseurs ├®trangers cherchant ├á calibrer leur investissement afin de se prot├®ger autant que possibles des risques, notamment juridiques, ils pr├®f├¿reront sans doute recourir ├á lÔÇÖarbitrage plut├┤t quÔÇÖaux juridictions de lÔÇÖ├ëtat dÔÇÖaccueil, quÔÇÖon peut l├®gitimement soup├ºonner dÔÇÖune tendance ├á faire pr├®valoir les int├®r├¬ts de lÔÇÖ├ëtat, au d├®triment de ceux de lÔÇÖinvestisseur.
Les ├®tudes disponibles tendent ainsi ├á ├®tablir que le fait pour un ├ëtat de proposer un acc├¿s ├á un m├®canisme de r├¿glement arbitral des diff├®rends en mati├¿re dÔÇÖinvestissements internationaux a un effet positif et significatif sur les flux dÔÇÖinvestissement quÔÇÖil re├ºoit.
Au-del├á, un investissement direct ├®tranger implique r├®guli├¿rement le d├®veloppement dÔÇÖactivit├®s et de relations commerciales avec plusieurs acteurs ├®conomiques, qui peuvent toujours d├®boucher sur un contentieux que lÔÇÖinvestisseur pr├®f├¿rera alors r├®gler par la voie de lÔÇÖarbitrage.
Pensez-vous que lÔÇÖarbitrage a encore des marges de progression en Afrique ?
Les marges de progression de lÔÇÖarbitrage en Afrique sont exponentielles. LÔÇÖarbitrage nÔÇÖen est encore quÔÇÖ├á des balbutiements dans plusieurs ├ëtats africains. Et lÔÇÖaugmentation continue des investissements sur le continent g├®n├¿rera son lot de contentieux ├®conomiques et commerciaux et, donc, dÔÇÖarbitrages, au-del├á des secteurs classiques des infrastructures et des projets miniers et dÔÇÖ├®nergie. Cette progression de lÔÇÖarbitrage nÔÇÖira pas sans des d├®fis quÔÇÖil faudra d├®passer pour les ├ëtats et praticiens africains. Cela exigera dÔÇÖabord de d├®velopper, promouvoir et renforcer des institutions africaines dÔÇÖarbitrage choisies.
Par exemple, il existe des institutions d├®j├á bien ├®tablies tels que le CRCICA en ├ëgypte, la CCJA en C├┤te dÔÇÖIvoire, lÔÇÖAFSA en Afrique du Sud, le KIAC au Rwanda qui pourraient devenir des institutions majeures sur les plans r├®gional et international et, dans certaines configurations, passer comme des choix plus appropri├®s que des institutions plus importantes telles que la CCI ou la LCIA.
Il faudra encore lutter activement contre la perception, jamais ├®tay├®e, que le continent manquerait de praticiens disposant des comp├®tences et ressources n├®cessaires pour participer ├á une proc├®dure arbitrale.
En outre, il faudra d├®velopper une v├®ritable politique dÔÇÖaccueil de lÔÇÖarbitrage qui encouragera les acteurs, y compris ├®trangers, ├á choisir des si├¿ges, conseils et institutions du continent africain chaque fois que ce choix sera appropri├®. Cela implique par exemple de faciliter lÔÇÖobtention de visas, de permettre aux conseils ├®trangers de plaider dans de telles proc├®dures, dÔÇÖencourager la collaboration entre cabinets ├®trangers et locaux, dÔÇÖouvrir un acc├¿s facilit├® au juge local lorsque n├®cessaire, de sensibiliser justement les services judiciaires aux sp├®cificit├®s de lÔÇÖarbitrage, de disposer de structures permettant lÔÇÖorganisation dÔÇÖaudiences dÔÇÖarbitrages et de services performants de st├®notypie et dÔÇÖinterpr├®tariat, etc. En r├®alit├®, cÔÇÖest toute une politique de d├®veloppement de lÔÇÖarbitrage qui doit ├¬tre mise en ┼ôuvre.
Des associations de praticiens, telles que lÔÇÖAssociation africaine pour lÔÇÖarbitrage (AfAA) ou AfricArb, et des institutions dÔÇÖarbitrage comme la CCI font d├®j├á un travail important dans ce sens.
Toutefois, ce ne sera sans doute pas suffisant sans une plus grande implication des États.
Quelles sont les limites dÔÇÖune proc├®dure arbitrale ?
Il y a dÔÇÖabord les limites fix├®es par la loi, on ne peut aller ├á lÔÇÖarbitrage sur tous les sujets.
Par exemple, les questions fiscales ou p├®nales, dÔÇÖ├®tat des personnes (mariage, filiation ou divorce) ne peuvent pas faire lÔÇÖobjet dÔÇÖun arbitrage.
Il y a par ailleurs des limites qui tiennent ├á la nature m├¬me de lÔÇÖarbitrage.
Je vais là encore vous donner quelques exemples.
LÔÇÖarbitrage ├®tant priv├® et payant, il peut sÔÇÖav├®rer (trop) co├╗teux pour certaines parties, m├¬me sÔÇÖil existe de plus en plus de solutions de financement par des tiers.
En outre, en allant ├á lÔÇÖarbitrage, les parties demandent aux arbitres de trancher d├®finitivement leur litige.
Aussi, la plupart des lois sur lÔÇÖarbitrage pr├®voient quÔÇÖen principe, les parties ne peuvent pas faire appel de la sentence rendue par les arbitres, ce qui signifient quÔÇÖelles doivent accepter le risque dÔÇÖune mauvaise d├®cision.
LÔÇÖarbitrage nÔÇÖest donc pas n├®cessairement appropri├® pour toutes les situations, m├¬me sÔÇÖil est ind├®niable quÔÇÖil est particuli├¿rement adapt├® au r├¿glement des litiges ├®conomiques et commerciaux, notamment parce quÔÇÖil offre des gages de c├®l├®rit├®, de neutralit├® et dÔÇÖefficacit├®.
Propos recueillis par A.C.ÔÇêDIALLO
┬® Magazine BUSINESS AFRICA
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